首先，“721”条款专门规定了审查和调查过程中的信息保密。根据该法，呈报给总统或其指定机构的任何信息和文件资料都免于对外披露，除非行政或司法程序要求披露，此外不得阻止向国会及其专门委员会披露。这起码意味着两点：

 

　　一是国家安全审查的实际过程没有透明可言，其最终决定的公正性也就值得怀疑。外商投资企业作为当事方，无从知晓外资委审查的具体过程和依据的信息，这就给外资委暗箱操作提供了法律保障。美方政府决定阻止外商投资时，对外只需笼统援引“国家安全”的理由，可以拒绝说明作出决定的任何具体理由，这使得包括中国在内的企业在美国政府面前犹如“秀才遇到兵，有理说不清”，找上门去讨说法还会遇上“闭门羹”，从而丧失申辩、质证的机会，采用措施予以补救更是无从谈起。

 

　　二是为美国国会干预对美投资案敞开了方便之门。美国国会议员代表了各种利益集团和政治立场，难免出于种种原因，如贸易保护主义、“逢中必反”等，对某一项具体的对美投资案表达疑虑甚至反对，将原本正常的对美投资案政治化。国会议员有可能利用获取外资委有关信息的便利条件，从“国家安全”角度炒作投资案，形成对投资案不利的舆论氛围，无形中对投资案当事方造成舆论压力。

 

　　其次，“721”条款赋予美国外资委极大的自由裁量权。进入外资委审查和调查程序的案件被称为“受管辖交易”，是否属于“受管辖交易”，也就是说投资案是否要主动申报，或者是否会进入外资委的视野，主要取决于两点，即两大要件：是否受外国人“控制”、是否涉及“国家安全”，二者缺一不可。投资并购企业受外国人“控制”但不涉及“国家安全”，或者涉及“国家安全”但不受外国人“控制”，都不属于“受管辖交易”，无需经过外资委审查。这看起来很清楚，问题在于，法律法规虽对“控制”给出了一些标准，但外资委仍有很大的自由解释空间;有关法案对“国家安全”甚至没有做出任何界定。这至少造成两方面的问题：

 

　　一是外资委的运作易受舆论环境的影响。外国投资者在投资并购中的股权比例即使按一般意义不属于“控股”，但在外资委眼中，甚至10%的股权都可能被认定为外国人“控制”了企业，从而有可能被划入“受管辖交易”，需要接受国家安全审查。至于对“国家安全”的影响，不一定需要外国投资者有可能损害美国国家安全的确凿证据，只要推定投资者存在损害美国国家安全的意图和能力，被投资的资产也无法规避这种损害，则这些投资案就有可能被阻止。这些年来，“国家安全”所涉及的领域也在不断扩大，从国防安全逐渐扩展到经济、科技、能源、信息、通讯、金融、运输、医疗卫生、农业食品乃至社会稳定等广泛行业和领域，用“无所不包”来形容一点也不过分。“受管辖交易”的领域广泛，定义又模糊，舆论炒作可以很容易找到切入点，对来自某些国家的特定投资案发起刁难，进而影响外资委的决策。在这方面，“中国威胁论”对外资委审查中国对美投资案产生了明显消极影响。

 

　　二是对美投资企业会变得无所适从。“受管辖交易”存在巨大模糊空间，外资委审查权无时间限制，审查结果具有不确定性，使得外国投资者考虑和实施对美投资并购案时面临很多变数，有些投资并购过程充满坎坷。所有企业对美投资都会进行可行性研究，一些企业还会聘请专业团队进行尽职调查。但在涉及“国家安全”因素时，企业要事先进行准确的把握存在相当的难度。这其中存在许多不确定因素。三一在美风电项目周边还有其他国家在美投资的风电项目，三一风电项目本身也是三一从希腊公司接手的，并根据美国海军要求对项目所涉风场进行搬迁，达到了美国军方的苛刻要求，但不料“半路杀出个程咬金”，最终仍被美国政府以“国家安全”为由封杀。同样的投资并购，A国可以，B国就不行。三一项目遇阻，关键在于投资者背景姓“中”，“中国威胁论”使得“国家安全”概念在美方审查前后得到极度放大，这种对“国家安全”的过度解读和随意适用，使三一成了“不确定性”的受害者。这种突如其来的“封杀”可以发生在项目的任何阶段。正是由于这种“不确定性”，不少本来符合“国家安全”要求的外资并购在并购初步审查或正式调查启动时就主动撤回了并购案，甚至在还没有进入审查阶段就夭折了。

 

 

　　美国外国投资委员会拿着“国家安全”这把“尚方宝剑”，成了对美投资的“拦路虎”，特别是中国企业对美投资在面对“国家安全”审查时受到不公正待遇，美国国家安全审查制度俨然成为一种投资贸易壁垒。

 

　　美国外资委和总统奥巴马先后发出临时禁止令和签发总统令，以涉嫌威胁美国国家安全为由，中止三一上述风电项目，使三一集团遭受不白之冤并面临可能无法挽回的经济损失。这是自1990年以来美国总统首次以这种理由阻止一家外国公司的并购案。

 

　　无独有偶，1990年美国总统首次动用“国家安全”这把“尚方宝剑”封杀外资并购，也是针对中国公司。当年，美国总统老布什以国家安全为由发布总统令，阻止中国航空技术进出口公司收购美国西雅图一家民用飞机零部件制造商曼姆科公司。美国外资委认定，中航技是出于获取敏感技术、规避美国出口管制而收购美国公司的。中航技被迫撤回对曼姆科公司的投资收购。

 

　　过去24年间，外资委共审查外资并购案2380件，进入调查程序的共206件，进入总统决策程序的共15件(见附表)。在2005年之前，除了1988年“721”条款修正案通过之后最初几年之外，外资委经手的国家安全审查案的件数较少，进入调查阶段的案件更少，除1989年(5件)、1990年(6件)之外每年从没有超过2件，也就是说申报、审查的频率很低，外资委的运作比较谨慎。但在2006年后，外资委经手的“受管辖交易”和进入调查程序的案件有了明显增加，因为在2006年和2007年前后，《外国投资与国家安全法》进入立法的关键时期，美国对外资显著增强了审查，特别是对来自中国的企业在美并购案采取了异乎寻常、可谓苛刻的审查措施。从表中可以看出，2006年之后，随着被外资委正式调查的并购案的增加，企业在调查期间主动撤回的并购案也呈增多趋势。还有一些企业本来计划向外资委提出申报，但被“劝退”，连申报这一步都没有迈出。